부동산중개업법위반

【피 고 인】 【항 소 인】 피고인 【검 사】 손지혜 【변 호 인】 변호사 강창옥외 1인 【원심판결】 부산지법 2006. 1. 11. 선고 2005고정4159 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 부산 부산진구(상세 주소 생략) 소재(상호 생략)공인중개사 사무소의 중개보조원으로 법령에 정한 수수료액을 초과하여 금품을 수수하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2003. 9. 19. 위 사무소에서공소외 1로부터 동인이 운영하고 있던 부산 남구 대연동(상세 주소 생략)(상호 생략) 커피숍(이하 ‘이 사건 커피숍’이라 한다)의 임차권을 매도하여 달라는 부탁을 받고,공소외 2로 하여금 위 가게를 임차보증금 70,000,000원, 월세 금 2,850,000원 및 시설 비품대, 권리금 명목으로 금 125,000,000원 등 합계 195,000,000원에 위 가게의 임차권을 양수하도록 중개하고, 그 무렵공소외 1로부터 그 수수료 명목으로 금 18,000,000원을 받아 법령에 정한 수수료를 초과한 금원을 수수하였다. 나. 원심의 판단 원심은 이 사건 커피숍은 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산중개업법’이라고 한다) 소정의 ‘건물’에 해당하고, 그에 대한 권리금이나 시설ㆍ비품대는 모두 이 사건 커피숍에 대한 권리로서 구 부동산중개업법 소정의 ‘권리’에 해당한다는 전제 아래, 피고인이공소외 1이 운영하던 이 사건 커피숍에 관한 임차인으로서의 권리를공소외 2에게 양도하는 계약을 알선한 이상 피고인이 위와 같은 중개행위로 인하여 교부받은 금원(18,000,000원)은 그 전액이 구 부동산중개업법 소정의 수수료라 할 것이므로, 피고인이 법령이 정한 수수료(3,292,500원)를 초과하여 중개수수료를 받았다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 피고인에게 벌금 5,000,000원을 선고하였다. 2. 피고인의 항소이유의 요지 및 당원의 판단 가. 항소이유의 요지 피고인이공소외 1로부터 받은 금 18,000,000원은 이 사건 커피숍에 대한 권리금 양도ㆍ양수 계약을 알선하고 그 사례금 명목으로 받은 것이지 임대차계약의 중개수수료가 아니므로 이는 구 부동산중개업법 소정의 중개수수료에 해당하지 아니함에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하거나 구 부동산중개업법 위반죄의 법리를 오해하여 피고인에게 유죄를 선고한 위법을 저질렀다. 나. 당원의 판단 (1) 살피건대,구 부동산중개업법 제2조는 “중개라 함은제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 기타 권리의 득실ㆍ변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”고 규정하고 있고,같은 법 제3조,같은 법 시행령 제2조는 ‘중개대상물’을 “토지, 건물 기타 토지의 정착물, 입목에 관한 법률에 의한 입목, 광업재단저당법에 의한 광업재단, 공장저당법에 의한 공장재단”이라고 규정하고 있는바, 위 각 규정을 종합하여 보면, 영업용 건물의 영업시설ㆍ비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도는 위 법령에서 정한 중개대상물이라 할 수 없으므로, 그러한 유ㆍ무형의 재산적 가치의 양도에 대하여 ‘권리금’을 수수하도록 중개한 것은 구 부동산중개업법이 규율하고 있는 중개행위에 해당하지 아니한다 할 것이고, 따라서 구 부동산중개업법이 규정하고 있는 중개수수료 한도 역시 이러한 거래대상의 중개행위에는 적용되지 아니한다 할 것이다. (2) 이 사건에서 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 당심 증인공소외 3의 진술을 종합하면, ① 고소인공소외 1은 2002. 11.경 부산 남구 대연동(상세 주소 및 건물명 생략)의 소유자인공소외 4로부터 위 건물을 권리금이 없는 상태에서 임차하여 시설 등을 갖춘 후(상호 생략) 커피숍을 운영하여 오다가, 2003. 9.경 중개보조원으로 일하던 피고인에게 “(상호 생략) 커피숍 중 2층 부분, 즉 이 사건 커피숍을 권리금 150,000,000원에 팔아주면 소개비로 금 30,000,000원을 주겠다.”는 취지로 말하며 중개를 의뢰한 사실, ② 이에 피고인은 2003. 9. 29. 매수자로 나타난공소외 2를 고소인공소외 1에게 소개시켜 주었고, 같은 날공소외 1은 이 사건 커피숍에 관한 시설ㆍ비품대 및 권리금을 합계 금 125,000,000원(계약금 20,000,000원은 계약 당일에, 잔금 105,000,000원은 2003. 10. 9.에 각 지급)으로 정하여공소외 5에게 매도하되, 잔금 지급일인 2003. 10. 9.공소외 5와 건물주인공소외 4와 사이에 새로운 임대차계약을 체결해 주기로 하는 내용의 시설ㆍ비품대 및 영업권 매매계약을 체결한 사실, ③ 피고인은 2003. 10. 9.공소외 1로부터 위 시설ㆍ비품대 및 영업권 매매계약의 중개대가로서 금 18,000,000원을 수수한 사실, ④공소외 2는 2003. 10. 초순경 고소인공소외 1의 입회하에, 건물주인공소외 4와 사이에 이 사건 커피숍에 관하여 새로운 임대차계약(공소외 2의 수사기관에서의 진술에 의하면,공소외 2는 일단 종전의 임대차계약과 같은 조건, 즉 보증금 70,000,000원 및 월세 2,850,000원으로 임대차계약을 체결하였다가 후에 보증금과 월세를 감액ㆍ조정하였다는 것이다.)을 체결하고 영업을 개시한 사실을 인정할 수 있다. (3) 위 인정 사실에 의하면, 피고인이공소외 1로 교부받은 금원(18,000,000원)은 피고인이 이 사건 커피숍에 관한 ‘임차권’을 양도하도록 중개한 것에 대한 대가가 아니라 이 사건 커피숍에 관한 ‘권리금’ 양도ㆍ양수계약을 중개한 것에 대한 대가라고 할 것이므로, 이는 구 부동산중개업법이 규율하고 있는 중개행위에 해당하지 아니한다 할 것이고, 따라서 구 부동산중개업법이 규정하고 있는 중개수수료 한도 역시 이러한 거래대상의 중개행위에는 적용되지 아니한다 할 것이며, 가사 피고인이공소외 1로부터 교부받은 금원에 이 사건 커피숍에 관한 ‘임차권’을 양도하도록 중개한 것에 대한 수수료가 포함되어 있다고 하더라도 위 금원 중 어느 금액까지가 법상의 수수료 한도에 관한 규정의 적용을 받는 임대차계약에 대한 중개수수료에 해당하는지를 특정할 수 없으므로, 피고인이공소외 1로부터 구 부동산중개업법에서 정해진 한도를 초과하여 중개수수료를 지급받았다고 보기 어렵고, 달리 검찰이 제출한 모든 증거를 종합하더라도 이를 인정할 수 없다. (4) 그렇다면 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하였거나 구 부동산중개업법 위반죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이니, 이점을 지적하며 항소이유로 내세우고 있는 피고인의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 가. 따라서형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 나. 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 위에서 본 바와 같은바, 이는 앞의 파기 사유에서 밝힌 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 김종기(재판장) 조병학 박준석