의료법위반·사기

【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【항 소 인】 피고인들 및 검사(피고인 1, 피고인 3에 대하여) 【검 사】 박진덕(기소), 김윤진(공판) 【변 호 인】 법무법인 좋은생각 외 1인 【원심판결】 수원지방법원 성남지원 2021. 9. 3. 선고 2020고단1166 판결 【주 문】 피고인들의 항소 및 검사의 피고인 1, 피고인 3에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인들의 공통 주장 1) 사실오인 내지 법리오해(사무장병원 관련) 원심 판시 치과(이하 ‘이 사건 치과’라고 한다)는 그 인수 자금을 피고인 1이 제공하였을 뿐, 치과의사인 피고인 3이 단독으로 개설·운영한 병원이므로, 피고인 1이 피고인 1, 피고인 3과 사무장병원을 개설·운영하기로 공모하였다고 볼 수 없다. 2) 양형부당 원심이 선고한 각 형(피고인 1: 징역 1년, 집행유예 2년, 피고인 1, 피고인 3: 각 벌금 1,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 1, 피고인 3의 증거능력 관련 주장 검찰은 피고인 1에 대한 장물취득 및 도박장 개설 등의 범죄혐의에 관하여 압수수색영장(이하 ‘1차 압수영장’이라 한다)을 발부받아 피고인 1의 주거지에서 치과병원 동업계약서, 부동산임대차계약서, 삼성스마트폰 갤럭시 S8 휴대전화(이하 ‘삼성스마트폰’이라 한다)를 압수하였다. 그런데 위 압수물들은 1차 압수영장의 범죄혐의사실인 장물취득 및 도박장 개설과는 전혀 관련성이 없는 것이고, 치과병원 동업계약서와 부동산임대차계약서에 대해서는 압수목록도 교부하지 아니하였으며, 이 사건 범죄혐의에 관하여 별건 압수수색영장(이하 ‘2차 압수영장’이라 한다)을 발부받기도 전에 삼성스마트폰에서 전자정보를 출력하고 디지털 포렌식을 하였다. 따라서 위 압수물들과 삼성스마트폰에서 추출된 증거들은 영장주의를 위반한 위법수집증거에 해당한다. 다. 검사의 피고인 1, 피고인 3에 대한 양형부당 주장 원심이 피고인 1, 피고인 3에 대하여 선고한 각 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인 1, 피고인 3의 증거능력 관련 주장에 대한 판단 1) 인정사실 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 검찰은 2017. 11. 13. 의정부지방법원에서 피고인 1의 장물취득 및 도박장 개설 등 혐의와 관련하여 다음과 같은 내용으로 1차 압수영장을 발부받았다. [1차 압수영장] ▣ 피의자: 피고인 1 ▣ 범죄사실 1. 장물취득 가. 피의자는 2016. 4. 5.경부터 2016. 4. 16.경 사이 피해자 공소외 3 회사 소유의 시가 1억 5,000만 원 상당의 리스차량인 포르쉐 승용차 1대와 피해자 공소외 4 회사 소유의 시가 498,460,000원 상당의 리스차량인 페라리 승용차 1대가 장물이라는 사실을 알면서도 리스계약자인 공소외 1로부터 2억 2,000만 원을 빌려주는 것에 대한 담보 명목으로 건네받아 장물을 취득하였다. 나. 피의자는 2016. 4. 17.경부터 2016. 4. 24.경 사이 피해자 공소외 4 회사 소유인 시가 2억 3,500만 원 상당의 리스차량인 벤틀리 승용차 1대가 장물이라는 사실을 알면서도 공소외 1로부터 1억 원을 빌려주는 것에 대한 담보 명목으로 위 승용차를 건네받아 장물을 취득하였다. 2. 도박장소개설 피의자는 2016. 4. 17.경부터 2016. 4. 24.경 사이 피의자가 운영하는 중국 마카오 소재 ◇◇◇호텔 ‘정켓방’에서 공소외 1에게 한화 9,500만 원 상당의 카지노 칩 등을 제공해 바카라 도박을 수백 회에 걸쳐 하도록 하는 등 영리를 목적으로 원정도박장을 개설하고 운영하였다. ▣ 압수할 물건 1. 이 사건 범행 및 공범과 관련된 ① 업무일지, 메모지, 수첩, 다이어리, 노트, 달력, 명함첩, 전화번호부, 일정관리 문건, 비밀장부, 비망록 등 리스차 횡령 내지 장물취득, 도박과 관련된 자료 일체 ② 예금통장, 은행거래보안카드, 체크카드, 현금카드 등 전자금융거래 접근매체, 금전출납부, 회계 서류, 차용증, 대부계약서 등 리스차 횡령 내지 장물취득, 사채 및 도박장 개설 관련 수입·지출 내역을 확인할 수 있는 각종 장부 및 서류 2. 위 자료가 전산화되어 있는 경우, 수색·검증할 장소, 신체 또는 물건란에 기재된 각 장소에 설치 또는 보관되어 있거나 피의자, 피의자 근무 사무실 소속 직원들이 사용하고 있는 컴퓨터 내장형 하드디스크, 외장형 하드디스크, USB 메모리, CD, DVD, 노트북용 하드디스크 등 위 1.항 기재 자료가 저장되어 있는 전산자료 3. 피의자 명의의 휴대전화(번호 생략) 및 소지하거나 사용하는 휴대전화(태블릿 PC 포함) ▣ 압수 대상 및 방법의 제한 1. 문서에 대한 압수 ○ 해당 문서가 몰수 대상물인 경우, 그 원본을 압수함 ○ 해당 문서가 증거물인 경우, 피압수자 등의 확인 아래 사본하는 방법으로 압수함(다만, 사본 작성이 불가능하거나 협조를 얻을 수 없는 경우 또는 문서의 형상, 재질 등에 증거가치가 있어 원본의 압수가 필요한 경우에는 원본을 압수할 수 있음) ○ 원본을 압수하였더라도 원본의 압수를 계속할 필요가 없는 경우에는 사본 후 즉시 반환하여야 함 2. 컴퓨터용 디스크 등 정보저장매체에 저장된 전자정보에 대한 압수·수색·검증 ○ 원칙: 저장매체의 소재지에서 수색·검증 후 혐의사실과 관련된 전자정보만을 범위를 정하여 문서로 출력하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 복제하는 방법으로 압수할 수 있음 ○ 저장매체 자체를 반출하거나 하드카피·이미징 등 형태로 반출할 수 있는 경우 - 원칙적 압수 방법이 불가능하거나, 압수 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 경우에 한하여 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피·이미징하여 그 복제본을 외부로 반출할 수 있음 - 위에 따라 집행현장에서 저장매체의 복제본 획득이 불가능하거나 현저히 곤란할 때에 한하여 피압수자 등의 참여 하에 저장매체 원본을 봉인하여 저장매체의 소재지 이외의 장소로 반출할 수 있음 ○ 혐의사실과 관련된 전자정보의 탐색, 복제, 출력이 완료된 후에는 지체없이 상세목록을 교부하여야 하고, 그 목록에서 제외된 전자정보는 삭제, 폐기 반환하고 그 취지를 통지하여야 함 ○ 압수·수색의 전체 과정(복제본의 획득, 저장매체 또는 복제본에 대한 탐색·복제·출력 과정 포함)에 걸쳐 피압수자 등의 참여권이 보장되어야 하며, 참여를 거부하는 경우에는 신뢰성과 전문성을 담보할 수 있는 상당한 방법으로 압수·수색이 이루어져야 함 나) 검찰은 1차 압수영장에 기하여 2017. 11. 14. 11:15경 피고인 1의 주거지에서 압수수색을 집행하면서 삼성스마트폰을 비롯한 여러 대의 스마트기기와 각종 서류 및 물건 등을 압수하고 피고인 1의 처인 공소외 6에게 압수목록을 교부하였다. 그 압수목록에는 ‘치과병원 동업계약서’, ‘부동산임대차계약서’는 기재되어 있지 않다. 다) 한편, 피고인 1과 그 처인 공소외 6은 같은 날 삼성스마트폰 등의 스마트기기에 대한 정보저장매체 제출 및 이미징 참관여부 확인서의 ‘참관하지 않겠음’란에 체크를 하고 잠금패턴을 해제할 수 있는 패스코드를 기재한 후 서명·날인하여 검사에게 교부하였다. 라) 2018. 1. 4. 대검찰청에서 피고인 1의 변호인(공소외 7) 입회하에 삼성스마트폰에 대한 디지털 포렌식 절차가 진행되었다[대검찰청 디지털 포렌식 담당자는 ‘변호인과 참여 가능한 날짜를 조율하여 2018. 1. 4. 디지털 포렌식 절차가 진행되었다’는 내용을 디지털 포렌식 사건의 진행경과에 입력하였다(추송 증거 참조)]. 2018. 1. 4. 디지털 포렌식 결과가 검찰에 회신되었다. 마) 검사는 디지털 포렌식 결과를 살펴본 후 치과병원 동업계약서와 부동산임대차계약서 및 삼성스마트폰에서 추출된 자료들이 피고인 1의 사무장병원 개설 및 운영에 관한 중요 증거가 될 수 있다는 판단에 따라 2018. 1. 7.경 의정부지방법원에 2차 압수영장을 청구하여, 2018. 1. 9. 다음과 같은 내용으로 2차 압수영장을 발부받았다. [2차 압수영장] ▣ 피의자: 피고인 1 ▣ 범죄사실 피의자는 의사인 피고인 1, 피고인 3과 공모하여 2017. 4.경부터 일자 불상경까지 □□ 치과에서 병원을 개설·운영하였다. 이로써 피의자는 피고인 1, 피고인 3과 공모하여 의료기관을 개설하였다. ▣ 압수할 물건 1. 이 사건 범행과 관련된 치과병원 동업계약서, 임대차계약서 2. 기 압수된 삼성스마트폰 갤럭시 S8 휴대전화(번호 생략) 바) 검사는 2018. 1. 10. 15:00경 검사실에서 피고인 1에게 2차 압수영장을 제시하여 치과병원 동업계약서, 임대차계약서, 삼성스마트폰을 다시 압수하고 압수조서를 작성한 후, 피고인 1에게 압수목록을 교부하였다. 2) 구체적 판단 가) 치과병원 동업계약서(증거목록 순번 17번), 부동산임대차계약서(증거목록 순번 18번) 부분 (1) 형사소송법 제215조 제1항은 "검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다."라고 정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 그 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결 등 참조). (2) 위 인정사실 및 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 치과병원 동업계약서(증거목록 순번 17번) 및 부동산임대차계약서(증거목록 순번 18번)가 1차 압수영장 기재 범죄혐의사실에 대한 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우라고 보기 어렵고, 1차 압수영장 기재 범죄혐의사실과 객관적 관련성이 인정된다고도 볼 수 없다. 따라서 1차 압수영장의 혐의사실과 관련성이 없는 위 두 증거들은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(위 문서들을 유죄 인정의 증거로 삼지 않는 이상, 이 부분 증거에 관한 압수목록 미교부에 따른 위법성 관련 주장은 따로 살피지 아니한다). 따라서 피고인 1, 피고인 3의 이 부분 주장은 이유 있다. ① 이 사건 공소사실은 ‘의사가 아닌 피고인 1이 나머지 피고인들과 함께 공모하여 2017. 4.경부터 2017. 10.경까지 이 사건 치과를 개설·운영하고, 같은 기간 피해자 국민건강보험공단를 속여 요양급여비용을 청구하여 27,599,220원을 지급받았다’는 것으로, 1차 압수영장의 범죄혐의사실인 ‘피고인 1이 2016. 4. 5.경부터 2016. 4. 16.경 사이 및 2016. 4. 17.경부터 2016. 4. 24.경 사이 돈을 빌려주는 것에 대한 담보 명목으로 고가의 리스차량을 건네받아 장물을 취득하였다’는 것 및 ‘2016. 4. 17.경부터 2016. 4. 24.경 사이 영리를 목적으로 원정도박장을 개설하고 운영하였다’는 것과는 그 범행 내용이나 방법, 범행 시기, 죄명, 적용 법조 등이 전혀 다르고, 위 각 혐의사실과 기본적 사실관계가 동일한 범행과 관련된 것도 아니다. ② 또한 치과병원 동업계약서(증거목록 순번 17번)와 부동산임대차계약서(증거목록 순번 18번)는 그 문서 제목 자체로도 1차 압수영장의 범죄혐의사실인 장물취득이나 도박장 개설 범죄혐의사실과 직·간접적으로 관련된 서류에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위 문서들은 모두 위 범죄혐의사실의 각 범행 시기로부터 약 1년이나 지난 2017. 3. 28. 및 2017. 3. 29. 작성된 것으로 시간적 간격이 꽤 있어 위와 같은 문서들이 위 범죄혐의사실의 각 범행 수단과 방법 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우라고도 보기 어렵다. ③ 한편 1차 압수영장의 ‘압수할 물건’에는 『횡령 내지 장물취득, 사채 및 도박장 개설 관련 ‘수입·지출 내역’을 확인할 수 있는 각종 장부 및 서류』가 포함되어 있기는 하나, 이는 그 문언상으로도 피고인 1이 장물취득이나 도박장 개설 영업 등 행위를 통해 취득한 이익과 이를 지출한 내역에 관하여 작성된 장부나 거래 내역서 등과 같이 그 수입·지출 내역을 직접적으로 확인할 수 있는 자료 등을 말하는 것이라고 보아야 하므로, 치과병원 동업계약이나 부동산임대차계약이 체결 및 이행되는 과정에서 사용된 자금이 실제로 위와 같은 장물취득이나 도박장 개설 영업 등 행위 과정에서 취득한 이익으로 조달되었을 가능성이 있다는 사정만으로 곧바로 위 문서들이 횡령 내지 장물취득, 사채 및 도박장 개설 관련 ‘수입·지출 내역’을 직접 확인할 수 있는 서류로서 압수할 물건의 대상이 된다거나 이와 객관적 관련성 있는 증거에 해당한다고 보기 어렵다. ④ 또한 담당 검사는 2017. 11. 17. 13:00경 변호사 참여 하에 피고인 1을 면담하여 위 치과병원 동업계약서와 부동산임대차계약서를 제시하면서 사무장병원 운영 여부를 확인하였는바, 그 무렵부터는 위 문서들이 별도의 범죄혐의와 관련된 증거에 해당한다는 점을 인지하였던 것으로 보이는데도 위 검사는 위 문서들을 반환하지 않은 채 계속하여 보관하다가 그로부터 약 두 달이 지난 2018. 1. 7.에서야 2차 압수영장을 청구하여 2018. 1. 9. 2차 압수영장을 발부받았다. 이러한 2차 압수영장의 발부 경위 등에 비추어 보면, 2차 압수영장이 발부되었다는 사정만으로 1차 압수영장 집행 당시 그 압수 대상물이 아니었던 위 문서들을 반출한 위법성이 치유된다고 보기도 어렵다. 나) 삼성스마트폰 부분 (1) 전자정보에 대한 압수·수색에 있어 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피·이미징 등의 형태로 복제본을 만들어 외부에서 저장매체나 복제본에 대하여 압수·수색이 허용되는 예외적인 경우, 혐의사실과 관련된 전자정보 이외에 이와 무관한 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하나, 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원에서 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정 참조). (2) 살피건대, 1차 압수영장의 압수 대상물인 삼성스마트폰은 정보저장매체로서 원칙적으로는 압수 당시 혐의사실과 관련된 전자정보만을 범위를 정하여 문서로 출력하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 복제하는 방법으로 압수하여야 하나, 그 특성에 비추어 그 자체를 외부로 반출하여 외부에서 저장매체에 대하여 압수·수색이 허용되는 예외적인 경우에 해당한다고 보이고, 나아가 앞서 인정한 사실들에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 2017. 11. 14. 1차 압수영장이 집행될 당시 피고인 1과 그의 처인 공소외 6은 위 삼성스마트폰 등의 정보저장매체 제출 및 이미징 참관여부 확인서에 ‘참관하지 않겠다’는 취지로 기재하고, 잠금패턴을 해제할 수 있는 패스코드까지 기재한 후 서명·날인을 하여 검사에게 이를 교부하였던 점, ② 검사는 2017. 11. 14. 삼성스마트폰 자체를 반출한 후 같은 날 대검찰청에 디지털 포렌식을 의뢰하였는데 피고인 1 측의 변호인 참여권 보장을 위해 일정을 조율하느라 디지털 포렌식이 그때로부터 약 1개월 보름 정도가 지난 2018. 1. 4.경 피고인 1의 변호인 공소외 7의 입회 하에 이루어졌던 점, ③ 그 디지털 포렌식 결과는 2018. 1. 4. 검사에게 회신되었는데, 검사는 그 디지털 포렌식 결과에서 피고인 1과 피고인 1 사이의 사무장 병원 운영에 관한 문자메시지 내역, 피고인 1과 공소외 2 실장 사이의 사무장병원 운영에 관한 문자메시지 내역 등을 발견하였고, 이에 별개 범죄사실에 관한 압수영장이 필요하다고 판단하여 더 이상의 수사를 멈추고 2018. 1. 7. 의정부지방법원에 압수영장을 청구하여 2018. 1. 9. 2차 압수영장을 발부받았으며, 그 다음날인 2018. 1. 10. 2차 압수영장에 기하여 삼성스마트폰을 다시 압수한 점 등에 비추어 보면, 위와 같이 검사가 삼성스마트폰 자체를 반출하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견하여 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원에서 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 이상 위와 같은 과정에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 1, 피고인 3의 이 부분 주장은 이유 없다. 다) 그 외 2차적 증거들 부분 (1) 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것이 되어 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지이어서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조). (2) 먼저 삼성스마트폰에서 발견된 전자정보(증거목록 순번 19 내지 21, 36, 37, 39, 41 내지 43, 45 등)는 그 기초 증거가 위법수집증거에 해당한다고 볼 수 없는 이상, 그 증거능력이 배제된다고 볼 수 없다. (3) 피고인들의 검사 피의자신문조서나 진술조서(증거목록 순번 46, 54, 55, 58, 69, 71, 74)에 관하여 보면, 비록 위 피고인들이 조사받을 당시 앞서 본 위법수집증거인 치과병원 동업계약서나 부동산임대차계약서가 제시되기는 하였지만, 피고인 1은 오히려 위 동업계약서의 내용을 구체적으로 인지하지 못하고 있었던 것으로 보일 뿐만 아니라, 조사 당시 위와 같은 계약서들을 제시받기도 전에 이 사건 치과 개설 및 운영과 관련된 사실을 스스로 진술하였던 점, 나머지 피고인들도 위와 같은 계약서의 내용을 인정하면서도 본인들은 이 사건 범행에 관여하지 않았다거나 돈을 차용한 것에 불과하다는 취지로 범행을 계속하여 부인하였던 점 등에 비추어 보면, 위 각 피의자신문조서 및 진술조서는 그 기초가 된 치과병원 동업계약서나 부동산임대차계약서의 수집과 사이에 인과관계가 단절 또는 희석되어 적법하게 수집된 증거로서 그 증거능력이 인정된다고 보아야 한다. 3) 소결 그렇다면, 치과병원 동업계약서 및 부동산임대차계약서의 증거능력을 인정할 수 없는데도 원심이 이를 증거로 채택하여 증거조사까지 마쳤으므로, 당심은 직권으로 이 판결을 통해 위 증거들에 대한 증거배제결정을 한다. 다만, 증거배제결정을 하는 위 증거들을 제외하더라도 아래 나항에서 보는 바와 같이 원심이 적법하게 채택하여 조사한 나머지 증거들만으로도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하고, 원심판결이 채택한 증거 중 일부가 증거능력이 없는 것이라고 하여도 이를 제외한 다른 증거에 의하여 원심판결이 인정한 범죄사실을 인정할 수 있다면 그와 같은 위법이 원심판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없으므로(1998. 12. 23. 선고 98도2898 판결 참조), 이를 이유로 원심판결을 파기하지는 아니한다. 나. 피고인들의 사무장병원 개설 및 운영에 관한 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 비의료인과 의료인이 동업 등의 약정을 하여 의료기관을 개설한 행위가 의료법에 의하여 금지되는 비의료인의 의료기관 개설행위에 해당하는지 여부는 동업관계의 내용과 태양, 실제 의료기관의 개설에 관여한 정도, 의료기관의 운영 형태 등을 종합적으로 고려하여 누가 주도적인 입장에서 의료기관의 개설·운영 업무를 처리해 왔는지 여부를 판단하여야 한다. 이에 따라 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 비의료인이 주도적으로 의료기관을 개설·운영한 것으로 평가될 수 있는 경우에는 의료법에 위반된다고 봄이 타당하다. 또한 의료인이 비의료인의 의료기관 개설행위에 공모하여 가공하면 의료법 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항 위반죄의 공동정범에 해당한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2017도378 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들(앞서 증거배제결정을 한 증거들은 제외)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 비의료인인 피고인 1이 단순히 이 사건 치과의 개설·운영에 필요한 자금을 투자한 것이 아니라, 이 사건 치과의 개설·운영을 주도한 것으로 평가할 수 있다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 피고인들은 2017. 3. 28.경 당초 다른 의사들이 운영하였던 이 사건 치과를 인수 및 운영하기로 하면서 그 인수에 필요한 자금 전체(해당 건물의 임대차보증금 1억 원 등 포함)를 피고인 1이 마련하기로 약정하였다. ② 또한 이 사건 치과는 당초 다른 의사가 운영하고 있었으므로, 피고인들이 이 사건 치과를 인수하면서 별도로 인테리어를 하거나 시설, 장비 등을 구입하지 아니하였고 직원들도 당초 이 사건 치과에서 근무하고 있던 직원들이 그대로 고용승계 되었다. ③ 실제로도 피고인 1은 이 사건 치과의 인수대금, 이 사건 치과 건물에 대한 임대차보증금, 월세 등 이 사건 치과의 인수 및 운영에 필요한 제반 자금을 전부 본인이 제공하였을 뿐만 아니라, 이 사건 치과의 운영 자금을 직접 현금으로 조달하면서 그 지출내역을 보고받는 등 이 사건 치과의 운영에 직접적·주도적으로 관여하였다. 즉, 이 사건 치과의 상담실장인 공소외 2는 수사기관에서, ㉠ 피고인 1, 피고인 3이 권유하여 이 사건 치과에서 근무하게 되었고, ㉡ 피고인 1에게 "월 400만 원에 매출액의 1%를 보수로 주면 일을 하겠다."라고 말하였는데, 그 정도의 조건이 합의되어 이 사건 치과에서 일을 하게 되었으며, ㉢ 치과 운영 자금이 부족하면 피고인 1로부터 현금을 받아 병원계좌에 입금하여 지출하였고, ㉣ 피고인 1에게 병원 지출내역을 보고하였으며, ㉤ 피고인 1이 병원 시설비용, 병원 월 차임, 의사 및 간호사 급여 등을 모두 지불하였다는 취지로 진술하였다. 위 내용은 피고인 1, □□□의 각 수사기관에서의 진술, 피고인 1과 공소외 2 사이에 주고받은 문자메시지및 피고인 1과 피고인 1 사이에 주고받은 문자메시지, 공소외 2가 피고인 1에게 보고한 일일정산 자료 등의 내용과도 대체로 일치하는바, 공소외 2의 위 진술은 신빙성을 인정할 수 있다. ④ 이에 반하여 이 사건 치과의 인수 및 운영 과정에서 피고인 1이나 피고인 3의 자금이 투입된 내역은 거의 없거나 미미한 수준으로 보인다. 비록 피고인 3이 이 사건 치과를 인수하는 과정에서 부동산임대차계약의 체결이나 의료기관 개설 등을 본인 명의로 하기는 하였으나, 이는 비의료인인 피고인 1이 의료법상 금지된 병원 개설·운영행위를 하는 것을 숨기기 위한 자연스러운 행위로 보일 뿐이고, 이러한 사정만으로 피고인 3이 이 사건 치과의 개설·운영을 주도하였다고 볼 수는 없다. ⑤ 오히려 피고인 1은 이 사건 치과의 ‘대표이사’라는 내용이 기재된 명함을 만들었고, 교회 등에서 이 사건 치과의 검진 등을 홍보하는 내용이 기재된 자료를 가지고 있었으며, 개그맨 공소외 8에게 이 사건 치과의 홍보를 부탁하는 내용으로 문자메시지를 보내기도 하였다. ⑤ 피고인 1은 사무장병원을 운영한 것이 아니라 돈을 투자한 것에 불과하다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인은 수사기관에서 사무장병원을 운영한 사실을 모두 인정하였을 뿐만 아니라, 앞서 본 객관적인 자료의 내용에 비추어 보더라도, 위 피고인의 위 부인 진술은 그 신빙성이 매우 낮아 믿기 어렵다. ⑥ 피고인 1은 이 사건 치과의 운영에 관여한 바 없다는 취지로 주장하고, 피고인 3은 자신이 직접 이 사건 치과를 운영하였다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인 1은 검찰 조사 당시 피고인 1과 이 사건 치과의 수익을 5:5로 나누기로 하였고, 피고인 3에게는 한 달에 2회 1,300만 원을 보수로 지급하기로 하였다는 취지로 진술하였을 뿐만 아니라, 피고인 1이 공소외 2 및 피고인 1과 주고받은 문자메시지의 내역 등 객관적인 증거를 모두 살펴보더라도, 피고인 1이 이 사건 치과에서 치료의 일부를 담당하는 등으로 관여하였다고 볼 수 있고, 피고인 3도 단순히 의료 노무를 제공하는 대가로 급여를 받았다고 볼 수 있다. 다. 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 원심은 피고인들이 공모하여 비의료인이 치과를 개설하여 운영하도록 하고, 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 편취하였으므로, 그 죄책이 가볍지 않은 점, 다만 피고인들의 범행 기간이 길지 않고 편취 금액도 많지 않은 점, 피고인 1의 경우 동종 전과가 없고, 원심 판시 전과와 동시에 처벌받을 경우와의 형평성을 고려하여야 하는 점, 피고인 1, 피고인 3의 경우 동종 전과가 없는 점 등을 양형 요소로 참작하였다. 원심판결 선고 이후 양형에 반영할 만한 새로운 정상이나 특별한 사정변경은 보이지 않고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보더라도, 원심이 선고한 각 형이 너무 무겁거나 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어날 정도로 부당하다고 볼 수 없다. 따라서 피고인들 및 검사의 양형부당 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인들의 항소 및 검사의 피고인 1, 피고인 3에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김경진(재판장) 박현진 양해인