횡령

【피 고 인】 피고인 【검 사】 민영현 【변 호 인】 법무법인 신성 담당변호사 박영주 【주 문】 피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이 유】【범죄사실】피고인은 창원시 중앙동 소재 육성건설 주식회사 부사장으로서 공사수주 업무를 담당하여 부산 해운대구 중동 1360 롯데낙천대아파트 신축공사 철근콘크리트 공사를 하도급 받아 공사를 진행하던 중, 2003. 3.경 육성건설 주식회사가 부도나자 주식회사 다린건설을 설립하여 같은 달 25.경 롯데건설 주식회사로부터 같은 공사를 하도급 받아 공사를 하던 자로서, 2003. 4.경 위 롯데낙천대아파트 신축공사장에서, 형제산업사를 운영하는 피해자 공소외 1(62세)이 위 육성건설 주식회사에 소유권을 유보한 채 매도하였다가 육성건설 주식회사의 부도로 인하여 대금을 지급받지 못한 콘판넬 950장을 피해자를 위하여 보관하던 중, 피해자가 대금 미지급을 이유로 위 콘판넬이 자신의 소유라고 주장하면서 반환요구를 하였음에도 위 공사장에서 사용할 생각으로 그 반환을 거부하였다. 【증거의 요지】1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술 기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술 기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술 기재 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 (공소외 1 진술 부분 포함) 1. 공소외 1에 대한 검찰 진술조서 1. 공소외 2 작성의 진술서 1. 고소장에 첨부된 매매계약서, 각 세금계산서, 각 약속어음, 각 가처분 결정문 (수사기록 3쪽 이하) 【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제1항 (벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주 장 변호인은, 피고인이 이 사건 콘판넬을 보관하면서 피해자에게 적정한 대금이나 사용료를 지급할 의사로서 이를 사용한 사실은 있으나, 피해자의 과다한 사용료 청구로 인하여 이를 지급하지 못하였을 뿐 피해자로부터 반환 요구를 받은 사실이 없고, 육성건설의 부도로 이 사건 콘판넬을 포함한 현장에 있던 공사자재에 대한 소유권은 모두 롯데건설에 양도되어 2003. 4.경 당시 피해자로서는 피고인에게 이 사건 콘판넬의 반환을 요구할 수도 반환을 받아갈 수도 없는 상황이었으며, ‘반환 거부’의 의미를 피고인이 이 사건 콘판넬을 공사현장에서 임의로 사용했다는 행위 자체를 가리키는 것으로 본다면 피고인은 이미 공무상표시무효죄로 벌금형의 처벌을 받았으므로 그 전에 범한 이 사건을 다시 횡령으로 의율하여 처벌할 수는 없다는 취지로 주장한다. 2. 판 단 가. 기초사실 이 사건 기록에 의하면, 형제산업사(2003. 7.경 동암인테리어 주식회사라는 법인으로 전환되었다.)를 운영하던 피해자는, 부산 해운대구 중동 롯데낙천대아파트 철근콘크리트 공사를 시공 중이던 육성건설과 사이에 2003. 1. 6. 이 사건 콘판넬 950장(단가: 장당 31,000원)에 대한 매매계약을 체결하면서 ‘육성건설이 피해자에게 지급한 약속어음이 결제될 때까지 육성건설은 이 사건 콘판넬의 관리자일 뿐이고 그 소유권은 피해자에게 있다.’라는 내용의 소유권 유보 약정을 한 사실, 그 후 피해자는 2003. 2. 말경까지 육성건설에게 이 사건 콘판넬 등 합계 52,855,000원 상당의 건축자재를 납품하고 육성건설로부터 그 대금으로 약속어음을 지급받은 사실, 그런데 육성건설은 이 사건 콘판넬을 사용하여 공사를 하던 중 같은 해 3. 초순경 부도를 내었고, 이에 육성건설의 부사장으로서 공사수주 업무를 담당하던 피고인이 같은 해 3. 13.경 주식회사 다린건설을 설립하여 같은 해 3. 25.경 롯데건설과 사이에 그 잔여공사에 대한 공사도급계약을 체결한 사실, 피해자는 형제산업사의 대표자인 그의 처 공소외 3 명의로 같은 해 4. 14. 이 법원 2003카단3506호로서 육성건설과 롯데건설을 상대로 이 사건 콘판넬에 대한 점유이전금지 및 처분금지 가처분 결정을, 같은 해 6. 2. 이 법원 2003카단5251호로서 다린건설을 상대로 이 사건 콘판넬에 대한 점유이전금지 및 사용금지 가처분 결정을 각 받은 사실, 다린건설은 위 2003카단5251호 가처분 결정에 위반하여 이 사건 콘판넬을 사용하여 공사를 하다가 피해자의 고소로 2004. 2. 27. 이 법원으로부터 공무상표시무효죄로 벌금 300만 원의 약식명령을 발령받아 위 약식명령은 같은 해 7. 1. 확정되었는데, 그 공소사실은 ‘피고인은 2003. 10. 초순경부터 같은 달 30.경까지 부산 해운대구 중동 1360 소재 롯데낙천대아파트 공사현장에서, 2003. 6. 16. 이 법원 소속 집행관 공소외 5가 채권자 대리인 공소외 4의 집행 위임을 받아 이 법원 2003카단5251호 유체동산 점유이전금지 및 사용금지 가처분 결정 정본에 의하여 피고인 점유의 콘판넬 슬래브 950장 시가 3,000여 만 원 상당을 압류하고 그 물건이 있는 위 아파트 1, 4, 5, 6동 공사현장에 가처분 고시문을 부착하였던바, 이를 무시하고 건축 중인 아파트 천장과 벽에 함부로 위 콘판넬 슬래브를 약 20회에 걸쳐 붙였다가 다시 떼는 방법으로 사용하여 위 가처분 고시문의 효용을 해하였다.’라는 것인 사실을 인정할 수 있다. 나. 판 단 ① 형법 제355조 제1항에서 정하는 ‘반환의 거부'라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립하므로( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조), 먼저 이 사건에서 피고인이 그와 같은 반환거부행위를 하였는지에 관하여 보건대, 증인 공소외 1의 법정 및 수사기관에서의 각 진술, 공소외 2의 법정 진술 및 그 작성의 진술서의 기재, 수사기록에 편철된 매매계약서, 각 내용증명, 각 가처분 결정의 각 기재 등에 의하면, 피해자는 앞서 인정한 바와 같이 육성건설의 부도 직후 2003. 4.경 그 소유권에 기하여 롯데건설과 육성건설을 상대로 이 사건 콘판넬에 대한 점유이전금지 및 처분금지 가처분을 실시하는 한편, 그 직원 공소외 2 등으로 하여금 공사현장에서 피고인을 직접 만나 이 사건 콘판넬이 피해자의 소유임을 밝히면서 그 반환을 요구한 사실이 넉넉히 인정되고, 그럼에도 불구하고 피고인이 사용료도 지급하지 않은 채 이 사건 콘판넬을 계속하여 사용하자 피해자는 같은 해 5. 2.경 무단사용에 대한 사용료를 요구하고, 나아가 앞서 인정한 바와 같이 같은 해 6. 2. 이 법원으로부터 점유이전금지 및 사용금지 가처분을 받았으며, 그럼에도 피고인이 계속하여 이 사건 콘판넬을 사용하다가 공무상표시무효죄로 처벌받은 사정 등을 종합하면, 피고인이 보관 중인 이 사건 콘판넬을 임의로 사용함으로써 소유자인 피해자의 권리를 배제하는 행위를 하였다고 봄이 상당하고, 한편, 재물의 보관자가 그 재물을 용법에 따라 사용하는 것만으로는 횡령이 된다고 하기 어려우나 사용에 의하여 재물의 가치가 감소하는 때에는 횡령에 해당한다고 할 것이고, 또 후에 소비분을 변제·전보할 의사와 능력이 있다는 사정만으로는 불법영득의 의사의 인정에 지장이 되지 않는다고 할 것인바( 대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결 등 참조), 이 사건 콘판넬은 사용 횟수가 한정된 소모성 건축자재로서 비록 피고인이 피해자에게 이 사건 콘판넬에 대한 적정한 매매대금이나 사용료를 지급할 의사가 있었다 하더라도, 피해자의 허락 없이 이 사건 콘판넬을 임의로 사용함으로써 그 재물의 가치를 감소시켰다면 이는 횡령죄에 해당한다고 할 것이며, ② 롯데건설에 대한 사실조회 결과에 의하면, 육성건설이 그 부도 후 2003. 3. 7.경 롯데건설에게 공사포기각서를 제출하면서 공사현장에 반입된 모든 자재의 소유권한을 롯데건설에게 양도하기로 한 사실은 엿보이나, 그 각서에 의하더라도 ‘육성건설의 자재’를 양도하기로 한 것이므로 피해자 소유인 이 사건 콘판넬에까지 그 양도의 효력이 미칠 수 없음은 물론, 설사 롯데건설의 거부로 인하여 피해자가 현실적으로 이 사건 콘판넬을 반환받을 수 없었다 하더라도 피해자의 허락 없이 이를 임의로 사용한 피고인에게 정당한 사유가 있는 것은 아니어서 횡령죄의 성부를 좌우할 수는 없고, ③ 피고인이 이 사건 콘판넬을 임의 사용한 것 자체를 ‘반환 거부’로 보면, 앞서 본 약식명령이 확정된 공무상표시무효죄의 공소사실과 이 사건 공소사실은 모두 임의로 또는 가처분 표시에 반하여 이 사건 콘판넬을 ‘사용’하였다는 점에서 그 행위 태양은 유사하나, 그 범죄 일시, 보호법익 등이 상이하여 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로 위 약식명령의 발령 전에 행해진 이 사건 행위를 따로 횡령죄로 처벌하는 것이 위 약식명령의 기판력에 저촉된다거나 이중처벌에 해당한다고 보기는 어렵다. 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 판사 한원우